Faute d’une clause de non-concurrence prévue ab initio dans le contrat de travail, il devient plus difficile pour l’employeur de se prémunir juridiquement contre la création d’une activité concurrente déployée par ancien salarié.

En l’espèce, un directeur commercial, dont le contrat de travail ne comportait justement pas de clause de non-concurrence, avait démissionné le 28 juin 2006. Il bénéficiait cependant d’un préavis dont le terme arrivait à échéance le 30 septembre 2006.

Le 31 août 2006, notre salarié dépose les statuts de sa propre entreprise concurrente, avec exploitation effective à compter du 1er octobre 2006, soit le lendemain de son dernier jour de travail. Un ancien fournisseur de son ancien employeur s’était alors associé à la nouvelle entreprise.

La société d’origine assigne alors son ancien salarié devant les juridictions commerciales en responsabilité civile pour concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

La Cour de cassation rejette alors son pourvoi.

Ce faisant, elle énonce trois principes, en ces termes :

– « la création, par un ancien salarié, d’une entreprise concurrente de celle dans laquelle il était auparavant employé n’est pas constitutive d’actes de concurrence illicite ou déloyale, dès lors que cette création n’était pas interdite par une clause contractuelle et qu’elle n’a pas été accompagnée de pratiques illicites de débauchage de personnel ou de détournement de clientèle » ;

– « Le salarié peut préparer sa future activité concurrente à condition que cette concurrence ne soit effective qu’après l’expiration du contrat de travail » ;

– « le seul déplacement de clientèle vers une entreprise concurrente ne constitue pas un acte de concurrence déloyale en l’absence de manœuvres ou procédés déloyaux ».

Seul le second principe est donc novateur en ce qu’il précise que le salarié a le droit de préparer sa future activité concurrente, du moment que cette concurrence ne soit effective qu’après l’expiration du contrat de travail.

Dans ces conditions, il faut admettre que seule la concurrence réelle peut engendrer une action en responsabilité, à l’exclusion de la concurrence future et donc potentielle. En cela, la solution s’inscrit en totale cohérence avec les principes généraux qui fondent la responsabilité délictuelle et qui ont toujours banni la réparation du préjudice hypothétique.

En tout état de cause, afin d’éviter la création d’une activité concurrente par son salarié, il convient de s’atteler à la rédaction d’une clause sur l’obligation de non- concurrence et ce, dès la conclusion du contrat de travail.

MARILYN MAUDET-BENDAHAN. AVOCATE AU BARREAU DE NANTES.